新闻
[14]李建江：《中国近代海商法》 -空运到迪拜
海运新闻 | 2023-02-14 10:28
至于英语以外其他西文语言的法域，德国和法国分别以Seehandelsrecht[103]和droit maritime[104]命名的著作亦然。德国法上与maritime law对应的术语通常是Seehandelsrecht，德国学者Rolf Herber以为Seehandelsrecht是一种关于贸易航运的特别私法；[105]Seehandelsrecht的上位概念则是Schiffahrtsrecht，即广义上的shipping law，同时包含调整海上运输和内河航运的公法与私法，[106]一般也不涉及海洋法。此外德国法确实也存在海法的概念，即Seerecht，海洋法是其中重要的组成部分。[107]法国学者Pierre Bonassies等人更是明确指出，droit maritime应当区别于droit de la mer即海洋法，[108]但法国学理上也有相反的观点存在。[109]
第一，海法是我国大陆地区法学研究自本世纪一十年代以来逐渐兴起的概念，最为重要的特征是突破法律部分的界限，囊括全部与海相关的法律。
与此不同的是，第二层次的航运法律的各个分支之间具有明确共性，其中外在共性是对于围绕航运活动发生的特殊社会关系的调整，即形成航运法律各个分支调整对象的社会活动基础相同；内在共性则是海上风险对于法律的影响，除海商法直接因应海上特殊风险而以鼓励航运业发展为价值目标外，其他诸如海上交通安全法作为航运行政法直接以克服海上风险、维护海上安全为宗旨，而航运经济法的航运反垄中断宽免等制度是从国家经济治理的角度克服海上风险的负面影响。但是，海法的其他分支却未受到海上特殊风险的明显影响，即无论人们抵御海上风险的能力如何进步，不同海域的法律地位依旧，海洋法的内收留不会随之改变；走私犯罪也仍然是走私犯罪，海上刑法的内收留同样不会随之改变。
（一）海法的各个分支缺少必要的共性
上述研究成果存在一项较为明显的特征，即海法概念的内涵有欠稳定，不同学者的论述互相之间时有矛盾之处，浮动于第二层次的航运法律与第三层次的涉海法律之间。《论海法》一文即指出，“在不同时期和各个研究主题中，学界关于海法的界定、英文名称等方面的论述略有不同”。[37]例如，司玉琢以为海法体系是以法律适用的空间范围为标准而形成的独具特色的法律体系，[38]王秀芬则以为海法是指规范人类从事海域活动的法律规范的总称，[39]其中“法律适用的空间范围”“海域活动”等限定，似乎排除了海法研究体系意在涵盖的船舶融资、建造与买卖法以及海上程序法等调整对象不发生在海上，或谓不直接涉及海域的法律领域。[40]再如，司玉琢、李天生在《中国海法典编辑论纲》一文中提出：“本文海法典编辑所称的‘海法’，是指具有海上特殊性的与运输或者作业有关的民事、行政和刑事法律规范的总称，是狭义范畴的海法。而广义范畴的海法则可以涵盖所有的涉海法律。”[41]但是，海法的概念在比较法上少有广狭之分。假如海法作为国际认同的概念[42]在当代已然自成体系，迫切需要通过立法技术和立法组织方式创新促进海法独立体系的构建，[43]为何具体落实至立法层面又需要大幅限缩学理上提出的海法概念，难免令人生疑。
受到民国时期法学研究以及日本法的影响，我国台湾地区的著作多将海法作为海商法的上位概念。台湾地区学理上的通说以为，海法即海事法，是指关于海上交通或称船舶航海，即与海事相关的法律。[75]例如，张新平以为：“与船舶航海有关之法律，国际物流，称为海事法。海事法律，可区分为海事公法与海事私法。海商法属于海事法中私法之范畴：……”[76]
讨论海法的概念，首先必须明确在以海商法为基础论述涉海法律的场合，通常涉及法律范围逐步扩大的以下三个层次的概念：
海法的概念是以突破现代法学关于法律部分的划分为条件。既有的法学理论并非不能突破，但海法概念突破法律部分划分的实际作用何在，令人颇为困惑。
（二）非汉字表述的海法概念
首先必须肯定的是，日本法确实在一定程度上使用海法的概念，系指关于海事的全体法律，[48]主要对应第二层次即航运法律。海法的概念最早由松波仁一郎于1893年提出，主要是考虑到“海商法”的文义狭窄，而为更加广泛地研究海事相关法律。[49]此乃汉字“海法”概念的源头，松波仁一郎对于海法的阐释由此也具有原典意义。松波仁一郎以为，海法是海事特殊法规的总称，[50]其中“特殊”应当是为排除民法等一般法律。海事是指海的固有事项，即直接由于海的存在而产生，以及直接存在于海的环境之中的事项。前者是指事项的产生与海存在因果关系，例如海运即是由于海的存在而产生。[51]《现代法学全集》收录松波仁一郎的《海法》一书，除少数海洋法的内收留外，其余篇幅均以海事活动为中心，即居于第二层次的航运法律，涉及海商法、航运行政法以及海事审判等程序法内收留。[52]但是，此后松波仁一郎的著作，大多改采“海商法”的名称，内收留上也以解释不同时期日本《商法》的“海商”一编为主，[53]属于第一层次即海商法。
海商法者，海法之一部，以海不仅有商也；海商法者，商法之一部，以商不限于海也。何谓海法？关于海事法规之总称也。何谓商法？关于商事法规之总称也。何谓海商法？关于海上商事法规之总称也。[16]
对于广义海商法的法律属性则不然，它既调整同等主体之间的横向民事关系，又调整非同等主体之间的纵向关系（海事行政、刑事关系）。是一个独立的、综合的、自成一体的法律部分。笔者以为，随着我国海洋强国和“一带一路”建设的实施，适当扩大海商法的调整范围，按照广义海商法的架构修改现行《海商法》的时机已经成熟。[46]
本文通过梳理海法概念在中国的沿革与复兴，结合海法概念的比较法考察，分析大陆地区法学研究倡导海法概念之缺陷，旨在阐明海法作为法律概念的内涵与外延，廓清当前理论研究重点与方向的误区。
1949年以降直至2010年海法理论开始兴起，我国大陆地区法学研究极少使用海法的概念。《中国大百科全书·法学》及《海商法大辞典》均未收录海法或相关词条。[21]学理上具有代表性的著作通常也不再将海法作为海商法的上位概念进行先容。[22]反而是对海商法属于海法的组成部分的观点，提出批评的学者不在少数。例如，於世成等编著的《海商法》一书以为：“将‘海商法作为海法的一个部分’的观点，由于其将海法的内收留过于扩大，反而影响了海法体系的公道性。”[23]张既义等编著的《海商法概论》作为“文化大革命”以后大陆地区出版的第一部海商法著作，其中更是明确指出：
第一层次是海商法，即最为通常意义上作为民事特别法的海商法，调整同等主体之间在海上运输及周边活动中形成的特殊的人身关系和财产关系，也即我国《海商法》第1条所称海上运输关系与船舶关系。传统上海商法的内收留主要包括海上运输法、海事法和海上保险法三个部分，[9]当代学理一般以为船舶法和船员法的私法内收留也属于海商法的范围，前者包括船舶物权以及船舶建造、买卖、融资形成的商事合同关系，后者主要是指船长在私法上的权利与义务、船员与雇主之间订立的民事合同关系。
第二层次是航运法律或称海事法律，是指调整海上运输及周边活动的法律总称，涉及民法、经济法、行政法、诉讼法等多个法律部分，应当属于当今法学研究所称之领域法，即调整特定经济社会领域的法律集合。[10]航运法律除作为民事特别法的海商法外，包括以航运市场宏观调控和市场规制为主要内收留的航运经济法，[11]船舶治理法、船员治理法、海上交通安全法、港口法等航运行政法，以及海事请求保全、设立海事赔偿责任限制基金等航运程序法。
可以以为我国台湾地区通说认可的海法概念，介于第二层次与第三层次之间，即在第二层次的航运法律的基础之上，纳进了海洋法的内收留，但也未涵盖全部与海相关的法律，例如规制海上犯罪的刑事法律。
四、海法概念的中国题目
1. 日本
“maritime law”在我国的通常译法是“海商法”。倡导海法概念的学者以为：海法对应的英文术语也是maritime law，[80]由于同时涵盖民事、行政、刑事法律规范而含义广泛，将其译为“海商法”属于限缩翻译。[81]因此，对于海法在非汉字表述法域的概念，应当着重理解maritime law的含义。仅就maritime law在比较法上的含义来看，似乎远未涵盖全部与海相关的法律。例如，Black’s Law Dictionary的maritime law词条以为：maritime law是调整海上商事和航行活动、海上职员和财产运输，以及一般意义上的海上事务的法律的整体；以及调整水上商事活动产生的合同、侵权和劳工赔偿请求的规则。[82][83]尤其值得留意的是，该书固然以为maritime law与sea law同义，但特别说明了maritime law不同于law of the sea。[84]该书以为law of the sea即海洋法，是指调整国家之间如何使用和控制海洋及其资源的国际法的整体。[85]
日本学说史上也不乏将海洋法纳进海法范围的观点，此时海洋法一般被称为国际海法或国际海事公法。例如，日本学者森清以为海法分为国际海法、海公法、海私法三个部分；[63]窪田宏以为海法分为公法和私法两个部分，公法即海事公法，包括海事国内公法、海事国际法、海事国际私法，私法即以海商法为中心的海事私法。[64]但是，此种观点目前已经颇为少见，而且石井照久明确指出：海法无法作为独立的法律部分，也不构成独立的学科或研究对象。[65]
第三层次是涉海法律，即与海相关的全部法律，而不以调整海上运输及周边活动为限，特别是包括规范各类海域法律地位以及各国在不同海域中的权利和义务的海洋法，[12]乃至惩罚海上战争、海上贩毒走私等与海上运输及周边活动并无必然联系的犯罪行为的刑事法律。大陆地区学者倡导的海法通常即属此一层次。
本文原载《海大法律评论2020—2021》，跨境铁路 国际物流，上海浦江教育出版社2022年版。 惟以往有关海事公法之著述，大抵仅指国际公法之适用于海上部分。如海上平时法、海上战时法、以及战时中立法等，即国际间利用海洋者，无论平时战时在相互关系上所应遵守之规则，就其性质言之，仅能目为海上利用关系法，殊不足以概括国际海事公法之全貌。近以国际海法之发展，海事公法早已越出上述范围。本世纪来国际间所缔结之海事公约，除海上利用关系法外，多半以海事行政法为主要课题，并由涉及海事司法法者。故居本日而言国际公海法，应包括海上利用关系法、海事行政法及海事司法法三部分。[79]
2. 韩国
我国海商法的系统立法始于清末《大清商律草案》第五编“海船律”，即通常所称“海船律草案”。《大清商律草案》主要是由日本学者志田钾太郎参照德日法律制定，其中着重移植了日本1899年《商法》。[13]1929年《中华民国海商法》很大程度上继受了《海船律草案》的内收留，[14]同时“折衷于英美惯例，德日成规”。[15]因此，我国海商立法和学理研究初期，明显受到日本法律及学说的影响。
（三）海法理论可能导致海商法进一步边沿化
海法概念在我国大陆地区的复兴，始于司玉琢2010年发表的《面向海洋世纪 确立海法研究体系》一文，[30]其中提出：“走出传统海商法的狭小空间，进进海法研究体系的广阔领域，是海商法学者及相关法学工作者面临的共同课题。”[31]此时学者倡导的海法概念，仅限于学理上的研究体系，既不是构成法律体系的独立法律部分，更未涉及立法层面。此后诸多学者围绕海法陆续发表了一系列研究成果，除司玉琢、李天生撰写的系统阐释海法理论的《论海法》一文外，[32]还涉及海法概念的国际认同、[33]法哲学基础、[34]体系构建[35]以及海法统合[36]等多个方面，且以大连海事大学的学者为主。
第一，海法是我国大陆地区法学研究自本世纪一十年代以来逐渐兴起的概念，最为重要的特征是突破法律部分的界限，囊括全部与海相关的法律。
与此不同的是，第二层次的航运法律的各个分支之间具有明确共性，其中外在共性是对于围绕航运活动发生的特殊社会关系的调整，即形成航运法律各个分支调整对象的社会活动基础相同；内在共性则是海上风险对于法律的影响，除海商法直接因应海上特殊风险而以鼓励航运业发展为价值目标外，其他诸如海上交通安全法作为航运行政法直接以克服海上风险、维护海上安全为宗旨，而航运经济法的航运反垄中断宽免等制度是从国家经济治理的角度克服海上风险的负面影响。但是，海法的其他分支却未受到海上特殊风险的明显影响，即无论人们抵御海上风险的能力如何进步，不同海域的法律地位依旧，海洋法的内收留不会随之改变；走私犯罪也仍然是走私犯罪，海上刑法的内收留同样不会随之改变。
[11] 李光春：《航运法研究》，法律出版社2016年版，第24-25页。
（一）汉字表述的海法概念（一）海法的各个分支缺少必要的共性
上述研究成果存在一项较为明显的特征，即海法概念的内涵有欠稳定，不同学者的论述互相之间时有矛盾之处，浮动于第二层次的航运法律与第三层次的涉海法律之间。《论海法》一文即指出，“在不同时期和各个研究主题中，学界关于海法的界定、英文名称等方面的论述略有不同”。[37]例如，司玉琢以为海法体系是以法律适用的空间范围为标准而形成的独具特色的法律体系，[38]王秀芬则以为海法是指规范人类从事海域活动的法律规范的总称，[39]其中“法律适用的空间范围”“海域活动”等限定，似乎排除了海法研究体系意在涵盖的船舶融资、建造与买卖法以及海上程序法等调整对象不发生在海上，或谓不直接涉及海域的法律领域。[40]再如，司玉琢、李天生在《中国海法典编辑论纲》一文中提出：“本文海法典编辑所称的‘海法’，是指具有海上特殊性的与运输或者作业有关的民事、行政和刑事法律规范的总称，是狭义范畴的海法。而广义范畴的海法则可以涵盖所有的涉海法律。”[41]但是，海法的概念在比较法上少有广狭之分。假如海法作为国际认同的概念[42]在当代已然自成体系，迫切需要通过立法技术和立法组织方式创新促进海法独立体系的构建，[43]为何具体落实至立法层面又需要大幅限缩学理上提出的海法概念，难免令人生疑。
受到民国时期法学研究以及日本法的影响，我国台湾地区的著作多将海法作为海商法的上位概念。台湾地区学理上的通说以为，海法即海事法，是指关于海上交通或称船舶航海，即与海事相关的法律。[75]例如，张新平以为：“与船舶航海有关之法律，国际物流，称为海事法。海事法律，可区分为海事公法与海事私法。海商法属于海事法中私法之范畴：……”[76]
讨论海法的概念，首先必须明确在以海商法为基础论述涉海法律的场合，通常涉及法律范围逐步扩大的以下三个层次的概念：
海法的概念是以突破现代法学关于法律部分的划分为条件。既有的法学理论并非不能突破，但海法概念突破法律部分划分的实际作用何在，令人颇为困惑。
（二）非汉字表述的海法概念
首先必须肯定的是，日本法确实在一定程度上使用海法的概念，系指关于海事的全体法律，[48]主要对应第二层次即航运法律。海法的概念最早由松波仁一郎于1893年提出，主要是考虑到“海商法”的文义狭窄，而为更加广泛地研究海事相关法律。[49]此乃汉字“海法”概念的源头，松波仁一郎对于海法的阐释由此也具有原典意义。松波仁一郎以为，海法是海事特殊法规的总称，[50]其中“特殊”应当是为排除民法等一般法律。海事是指海的固有事项，即直接由于海的存在而产生，以及直接存在于海的环境之中的事项。前者是指事项的产生与海存在因果关系，例如海运即是由于海的存在而产生。[51]《现代法学全集》收录松波仁一郎的《海法》一书，除少数海洋法的内收留外，其余篇幅均以海事活动为中心，即居于第二层次的航运法律，涉及海商法、航运行政法以及海事审判等程序法内收留。[52]但是，此后松波仁一郎的著作，大多改采“海商法”的名称，内收留上也以解释不同时期日本《商法》的“海商”一编为主，[53]属于第一层次即海商法。
海商法者，海法之一部，以海不仅有商也；海商法者，商法之一部，以商不限于海也。何谓海法？关于海事法规之总称也。何谓商法？关于商事法规之总称也。何谓海商法？关于海上商事法规之总称也。[16]
对于广义海商法的法律属性则不然，它既调整同等主体之间的横向民事关系，又调整非同等主体之间的纵向关系（海事行政、刑事关系）。是一个独立的、综合的、自成一体的法律部分。笔者以为，随着我国海洋强国和“一带一路”建设的实施，适当扩大海商法的调整范围，按照广义海商法的架构修改现行《海商法》的时机已经成熟。[46]
本文通过梳理海法概念在中国的沿革与复兴，结合海法概念的比较法考察，分析大陆地区法学研究倡导海法概念之缺陷，旨在阐明海法作为法律概念的内涵与外延，廓清当前理论研究重点与方向的误区。
1949年以降直至2010年海法理论开始兴起，我国大陆地区法学研究极少使用海法的概念。《中国大百科全书·法学》及《海商法大辞典》均未收录海法或相关词条。[21]学理上具有代表性的著作通常也不再将海法作为海商法的上位概念进行先容。[22]反而是对海商法属于海法的组成部分的观点，提出批评的学者不在少数。例如，於世成等编著的《海商法》一书以为：“将‘海商法作为海法的一个部分’的观点，由于其将海法的内收留过于扩大，反而影响了海法体系的公道性。”[23]张既义等编著的《海商法概论》作为“文化大革命”以后大陆地区出版的第一部海商法著作，其中更是明确指出：
第一层次是海商法，即最为通常意义上作为民事特别法的海商法，调整同等主体之间在海上运输及周边活动中形成的特殊的人身关系和财产关系，也即我国《海商法》第1条所称海上运输关系与船舶关系。传统上海商法的内收留主要包括海上运输法、海事法和海上保险法三个部分，[9]当代学理一般以为船舶法和船员法的私法内收留也属于海商法的范围，前者包括船舶物权以及船舶建造、买卖、融资形成的商事合同关系，后者主要是指船长在私法上的权利与义务、船员与雇主之间订立的民事合同关系。
[15] 王效文：《海商法释义》，上海法学编译社1936年版，第11页。
韩国的海商法著作现今较少提及海法的概念。[73]学理上一般以为海法也即海事法，具体分为两个部分，一是维护海上航行安全和秩序，以及海上企业健康发展的海事公法；二是调整海上企业活动和相关主体之间利益关系的海事私法。[74]可见韩国法上的海法与日本法相同，也指居于第二层次的航运法律，海事公法部分对应航运行政法、航运经济法，海事私法部分即为海商法。第二层次是航运法律或称海事法律，是指调整海上运输及周边活动的法律总称，涉及民法、经济法、行政法、诉讼法等多个法律部分，应当属于当今法学研究所称之领域法，即调整特定经济社会领域的法律集合。[10]航运法律除作为民事特别法的海商法外，包括以航运市场宏观调控和市场规制为主要内收留的航运经济法，[11]船舶治理法、船员治理法、海上交通安全法、港口法等航运行政法，以及海事请求保全、设立海事赔偿责任限制基金等航运程序法。
可以以为我国台湾地区通说认可的海法概念，介于第二层次与第三层次之间，即在第二层次的航运法律的基础之上，纳进了海洋法的内收留，但也未涵盖全部与海相关的法律，例如规制海上犯罪的刑事法律。
四、海法概念的中国题目
1. 日本
[14] 李建江：《中国近代海商法》，中国政法大学出版社2015年版，第180页。
[1] 《辽宁省法学会海商法研究会第二次会员代表大会在大连海事大学召开》，《世界海运》2017年第2期，第38页。
关键词：海法，海商法，比较法，maritime law，海洋法“maritime law”在我国的通常译法是“海商法”。倡导海法概念的学者以为：海法对应的英文术语也是maritime law，[80]由于同时涵盖民事、行政、刑事法律规范而含义广泛，将其译为“海商法”属于限缩翻译。[81]因此，对于海法在非汉字表述法域的概念，应当着重理解maritime law的含义。仅就maritime law在比较法上的含义来看，似乎远未涵盖全部与海相关的法律。例如，Black’s Law Dictionary的maritime law词条以为：maritime law是调整海上商事和航行活动、海上职员和财产运输，以及一般意义上的海上事务的法律的整体；以及调整水上商事活动产生的合同、侵权和劳工赔偿请求的规则。[82][83]尤其值得留意的是，该书固然以为maritime law与sea law同义，但特别说明了maritime law不同于law of the sea。[84]该书以为law of the sea即海洋法，是指调整国家之间如何使用和控制海洋及其资源的国际法的整体。[85]
日本学说史上也不乏将海洋法纳进海法范围的观点，此时海洋法一般被称为国际海法或国际海事公法。例如，日本学者森清以为海法分为国际海法、海公法、海私法三个部分；[63]窪田宏以为海法分为公法和私法两个部分，公法即海事公法，包括海事国内公法、海事国际法、海事国际私法，私法即以海商法为中心的海事私法。[64]但是，此种观点目前已经颇为少见，而且石井照久明确指出：海法无法作为独立的法律部分，也不构成独立的学科或研究对象。[65]
第三层次是涉海法律，即与海相关的全部法律，而不以调整海上运输及周边活动为限，特别是包括规范各类海域法律地位以及各国在不同海域中的权利和义务的海洋法，[12]乃至惩罚海上战争、海上贩毒走私等与海上运输及周边活动并无必然联系的犯罪行为的刑事法律。大陆地区学者倡导的海法通常即属此一层次。
本文原载《海大法律评论2020—2021》，跨境铁路 国际物流，上海浦江教育出版社2022年版。 惟以往有关海事公法之著述，大抵仅指国际公法之适用于海上部分。如海上平时法、海上战时法、以及战时中立法等，即国际间利用海洋者，无论平时战时在相互关系上所应遵守之规则，就其性质言之，仅能目为海上利用关系法，殊不足以概括国际海事公法之全貌。近以国际海法之发展，海事公法早已越出上述范围。本世纪来国际间所缔结之海事公约，除海上利用关系法外，多半以海事行政法为主要课题，并由涉及海事司法法者。故居本日而言国际公海法，应包括海上利用关系法、海事行政法及海事司法法三部分。[79]
2. 韩国
我国海商法的系统立法始于清末《大清商律草案》第五编“海船律”，即通常所称“海船律草案”。《大清商律草案》主要是由日本学者志田钾太郎参照德日法律制定，其中着重移植了日本1899年《商法》。[13]1929年《中华民国海商法》很大程度上继受了《海船律草案》的内收留，[14]同时“折衷于英美惯例，德日成规”。[15]因此，我国海商立法和学理研究初期，明显受到日本法律及学说的影响。
（三）海法理论可能导致海商法进一步边沿化
海法概念在我国大陆地区的复兴，始于司玉琢2010年发表的《面向海洋世纪 确立海法研究体系》一文，[30]其中提出：“走出传统海商法的狭小空间，进进海法研究体系的广阔领域，是海商法学者及相关法学工作者面临的共同课题。”[31]此时学者倡导的海法概念，仅限于学理上的研究体系，既不是构成法律体系的独立法律部分，更未涉及立法层面。此后诸多学者围绕海法陆续发表了一系列研究成果，除司玉琢、李天生撰写的系统阐释海法理论的《论海法》一文外，[32]还涉及海法概念的国际认同、[33]法哲学基础、[34]体系构建[35]以及海法统合[36]等多个方面，且以大连海事大学的学者为主。
郑重声明：本文版权归原作者所有，转载文章仅为传播更多信息之目的，如作者信息标记有误，请第一时间联系我们修改或删除，多谢。
| 千航国际 |
| 国际空运 |
| 国际海运 |
| 国际快递 |
| 跨境铁路 |
| 多式联运 |