如何正确看待道达尔和壳牌拒绝中国买家不可抗力通知？

2020年02月18日 09时 航运界网

引  言

据彭博社报道，近日，道达尔公司（Total SA）及荷兰皇家壳牌有限公司（Royal Dutch Shell Plc）拒绝接受中国海洋石油总公司的不可抗力通知，引发业界热议。中国海洋石油总公司（中海油）于2月7日表示，由于新冠肺炎的迅速传播，已暂停与至少三家供应商的合同。中海油告知供应商，因疫情影响遭遇“不可抗力”原因而无法履行部分LNG进口合同，而这一通知被道达尔及壳牌拒绝。

据目前已知的公开信息，尚无法判断本次中海油发出不可抗力通知所涉及的LNG合约属于现货交易（Spot contract）还是长协交易（LNG SPA）。而根据新闻报道，道达尔天然气、可再生能源和电力部门主管菲利普·索奎特表示：“一些长期客户有强烈的诱惑，他们试图利用不可抗力的概念说，我不能按照长期合同提货，但却想买现货，这是相互矛盾的。”笔者猜测，这些LNG购买合约中包含一定数量的长协（通常为10-20年）。根据笔者的经验，LNG长协交易中的相关条款，除了“不可抗力条款”之外，还有一些极具行业特色的条款，与本次“新冠肺炎疫情”下不可抗力事件相关。本文将分析这些条款，并着重分析中国买方是否可以以“不可抗力”免除相应责任。
 

一、 英美法下的“不可抗力”及合约受阻

通常认为，不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。请注意，大部分LNG长协交易选择适用英国法或者纽约州法律，即所谓的“英美法系”或“普通法系”。普通法中是没有不可抗力这一默示的法定概念。只能靠合约中的“不可抗力条款”（Force Majeure Clause）来明确不可抗力的范围。通常，一条草拟严谨的不可抗力条款所包含的范围，除了包括地震、洪水、火灾、干旱、雷暴、龙卷风等自然灾害外，诸如战争、暴乱、罢工、等人为造成的事项也被包括在内，也大大超过了中国法下“不可抗力”的概念。传染病（epidemic）这一概念，可以经常在不可抗力条款中看到。

还需要注意的是，LNG长协交易中的不可抗力条款通常会明示排除一些在其它法域有可能被认定为不可抗力的事项，如：由于一方故意或疏忽造成的事故、市场变化导致履行合约变得不经济、付款（除非合约约定的所有付款方式都受到了不可抗力的阻碍）、法律变化、第三方影响、破产保护程序、制裁等。对于气田或者（买方或卖方的）设施受损是否属于不可抗力，在不同的LNG长协交易中会有不同约定。

不难发现，本次我国的“新冠肺炎”疫情，可以符合通常不可抗力条款中的定义。若想利用“不可抗力”条款免除履行合约下的义务，则还要求此不可抗力对履行合约造成了实质性阻碍。此种情况下，受影响乙方也并不是天然免除履行合约下义务，而是应尽合理商业努力来尽可能履行。具体来说：

1. 中国买家以“不可抗力”拒收单票货物

在FOB术语条件下，买方的收货义务为装港收货，而就目前的情形来看，很难说因疫情影响买家无法派船装货。

在DES/DAP术语条件下，买方的义务为在卸货港收货。传统的LNG长协交易会有只约定了一个卸货港的情况。若此港口受到了疫情影响无法靠泊，且中国买方无法协调其它港口收货，则可以符合“不可抗力”条件。据悉（未经证实——笔者注），中海油此次也以“国内相关防疫措施导致收货港关键人员因自我隔离而无法到岗，超出公司正常履行合同义务的能力”为由，签发的不可抗力告知书。而目前的情况，“三桶油”均在全国拥有多处LNG接收站，近些年签署的LNG长协交易大部分约定了多港卸货。在此种情形下，除非合约约定的所有卸货地点均受到疫情影响无法接货，否则中国买家难以依赖“不可抗力”免除其接货责任。

2. 中国买家以“不可抗力”退出长协